In secondo luogo, poi, le tematiche organizzative sono spesso frutto di equilibri fra le partidefiniti e cristallizzati all’interno della contrattazione. La declinazione delle misure organizzative resta, quindi, demandata alla dimensioneaziendale, con il rischio reale di generare sbilanciamenti rispetto ai punti di compromessoindividuati nella contrattazione. Non appare, infatti, ipotesi remota che una delle parti (e inquesto frangente quella datoriale) possa utilizzare “l’occasione” della definizione dellanormativa aziendale anticovid per portare a temine una ristrutturazione della contrattazione “di parte”, anche in assenza del consenso della rappresentanza.Tradurre in norme puntuali e neutre le linee guida sul distanziamento sociale, sul divieto di assembramenti, e quindi sulla ridefinizione dei turni e dei cicli produttivi, non è opera semplice, sopratutto in assenza del consenso fra gli attori presenti in azienda.Il Protocollo del 24 aprile, in merito alle misure organizzative, opera un richiamo ai CCNL(avendo a riferimento quanto previsto dai CCNL), tuttavia non è chiaro il reale riferimento atale previsione, in quanto un conto e prendere quale metro il disposto dei contratticollettivi, un conto è adottare le misure organizzative “nei limiti” previsti dai CCNL. Le misure organizzative definite nel protocollo possono quindi sovrapporsi e derogare lacontrattazione? E in caso affermativo quale è l’autonomia dei datore di lavoro nel definire/modificare norme organizzative di natura contrattuale per far fronte alle necessità che ilcontenimento del virus impone?Seppur con tutti i dubbi del caso, in merito alla prima domanda non è possibile escludere una tale facoltà. Il datore di lavoro ha la responsabilità (anche penale) di porre in esseretutte le misure volte a tutelare i dipendenti, pertanto nella fattispecie del Covid, amodificare l’organizzazione del lavoro per evitare le occasioni o la diffusione del contagio.Tuttavia la sua autonomia non è illimitata, in primo luogo perché è lo stesso Protocollo aimporre un limite temporale a tale facoltà: limitatamente al periodo della emergenzadovuta al COVID-19. Pertanto, le eventuali deroghe o previsioni che si discostanodall’ordinaria organizzazione del lavoro s’intendono valide esclusivamente per il periododell’emergenza sanitaria. Anche nell’operare tale richiamo, gli estensori del protocollohanno imposto un ulteriore limite all’autonomia datoriale, in quanto è lo Stato a definirecon proprio atto la temporalità dell’emergenza in cui trovano presupposto e fondamento lemisure eccezionali.Appare, infine, ragionevole sostenere che le modifiche debbano avere dei limiti intrinsechie rispondere al principio di necessità, non andando in conflitto con altre misure poste atutela di beni primari di pari ordine. Le misure organizzative definite per la sicurezza deilavoratori dal rischio covid non potranno, ad esempio, modificare le previsioni sui riposi(giornalieri e settimanali), o sulla durata massima dell’orario di lavoro, perché stabilite apresidio del diritto alla salute individuale e collettiva, o ridefinire le norme poste a tuteladella maternità. Secondariamente, come sostenuto dalla maggior parte dei commentatori e dalle recentiprese di posizione del Garante, il datore di lavoro nell’implementare le misure di sicurezzaanticovid, deve rispettare le procedure codificate e la privacy dei lavoratori, non potendo,effettuare in autonomia e al di fuori del circuito della definito dal D.lgs 81/2008, indaginisullo stato di salute dei suoi dipendenti. Sempre in ossequio al principio di necessità, poi, non sarebbe giustificato che durante lafase emergenziale il datore di lavoro modificasse aspetti economici della contrattazione,seppur legati a misure organizzative volte al contenimento del covid (si pensi ad esempio alla rimodulazione o sospensione delle maggiorazioni orarie in caso di cambiamento deiturni di lavoro), o comprimesse le libertà sindacali dei lavoratori, oltre i limiti imposti daldistanziamento sociale o dalle precauzioni per evitare assembramenti.Di contro, dalla lettura del testo del Protocollo e più in generale della normazione prodottain riferimento al Covid, appare pacifico che l’impresa possa agire la leva organizzativamodificando turni e orari di lavoro, la flessibilità oraria, la pianificazione delle ferie (temaparticolarmente sentito, soprattutto nella prima fase dell’emergenza), l’utilizzo dello smartworking (con un ribaltamento del paradigma classico che vedeva lo strumento quale unaconquista conciliativa del lavoratore), l’articolazione delle pause, l’accesso agli spazioaziendali. Certo il datore di lavoro prima di adottare qualsiasi misura organizzativa devenecessariamente coinvolgere le rappresentanze dei lavoratori che hanno il diritto alconfronto e ad essere consultate preventivamente, con la finalità di raggiungere intese.
Tuttavia non vi è alcun obbligo di accordo sindacale e quindi, nei limiti indicati sopra, e “inriferimento ai CCNL” l’azienda può procedere in autonomia.E’ evidente, quindi, che l’attuale “stato d’eccezione” determina una rottura dei principigiuslavoristici, nonché una breccia nelle dinamiche sostanziali delle relazioni industriali. Anche in questo caso tutto dipenderà dai rapporti di forza che si instaureranno alla finedell’emergenza, o comunque all’inizio della “nuova normalità”. Una corretta prassi vorrebbe, invece, che si riuscisse, anche in fase emergenziale, atenere distinti gli ambiti e le competenze, agendo d’intesa sui temi della salute e sicurezzae recependo in accordi sindacali le modifiche all’organizzazione del lavoro, in modo darenderne chiare le tempistiche e la portata. Se così non fosse, sicuramente la salute deilavoratori appare comunque ampiamente tutelata, potendo in ogni momento agire lanorma di chiusura del sistema che prevede la sospensione dell’attività in assenza disicurezza, mentre risultano sacrificate le prerogative della rappresentanza sindacale. In questi termini, seppur non viene meno la possibilità dei lavoratori di ricorrere al giudiceper chiedere la verifica nel merito della legittimità delle misure adottate dall’azienda, leorganizzazioni sindacali e le rappresentanze aziendali rischiano di avere un’arma spuntataper tutelare per vie legali il proprio diritto a contrattare.
Appare, infatti, improbabile che un giudice chiamato ad esempio a valutare ex art. 28legge 300/70 la condotta dell’imprenditore, in questa fase si metta a sindacare, al di fuoridi casi eclatanti, la correttezza delle procedure che hanno portato all’adozione di unProtocollo aziendale, sopratutto se lo stesso risultasse conforme e adeguato sotto il profilodella salute e sicurezza dei lavoratori.Al sindacato non restano, dunque, che gli ordinari strumenti, fino all’esercizio dellosciopero, con le evidenti problematiche di gestione del rapporto con i lavoratori inconsiderazione delle restrizioni in materia di assembramenti o accesso degli esterni inazienda (compresi i dirigenti sindacali) che possono limitare, ad esempio, l’organizzazione e lo svolgimento delle assemblee.A tal proposito sarebbe opportuno che la rappresentanza, in sede di confronto per ladefinizione del protocollo, provasse a contrattare le modalità di esercizio dei diritti sindacalinella fase di emergenza, nonché specifiche agibilità per rendere effettiva e non virtualel’attività dei delegati sindacali. Il tema appare particolarmente stringente in situazionicomplesse in cui insistono più aziende e categorie di lavoratori (diretti, in appalto o somministrati) in cui occorrerebbe adottare, anche in tema di salute e sicurezza, unapproccio complessivo o di sito. L’ultimo argomento che va approfondito, più per esercizio di scuola che per una questionedi urgenza reale, è rappresentato dal limite esterno al potere derogatorio dellacontrattazione in fase di covid. In particolare può essere interessante capire se il protocolloaziendale, ove trovasse l’adesione delle rappresentanza aziendali (o di una partemaggioritaria di essa), potesse configurarsi quale contratto di prossimità ai sensi dell’art 8del Dl 138/2011.
Occorre subito precisare che le eventuali deroghe non potrebberoriguardare temi legati alla salute e sicurezza, in quanto il comma due dell’art 8 non includetali materie nel campo d’azione degli accordi di prossimità. Analogamente le deroghe nonpotrebbero riguardare il tema della responsabilità civile, penale e risarcitoria del datore dilavoro, mentre la situazione economica determinatasi a seguito della diffusione del covid edelle conseguenti misure volte al suo contenimento, potrebbe causare una crisi d’impresache va “gestita”.Il richiamo testuale del Protocollo alle intese con la rappresentanza aziendale, non aiuta afare chiarezza, ma appare più come una sovrapposizione terminologica che una volontàesplicita di richiamare il contratto di prossimità.Tuttavia, soprattutto sulle materie legate all’organizzazione del lavoro non si può escludereche emerga la tentazione di gestire le purtroppo inevitabili crisi aziendali anche attraversotale strumento, magari determinando l’ultravigenza di misure emergenziali o deroghe allanormativa contrattuale su specifiche materie.In definitiva, la gestione aziendale delle normative di sicurezza per evitare la diffusione delCovid-19, assegna alla rappresentanza una responsabilità importante. Non è possibile,quindi, approcciarsi a tali temi con una visione esclusivamente tecnica e, infatti, il Protocollo Nazionale prevede la partecipazione delle rappresentanze aziendali all’ordinario“circuito della sicurezza”. Tuttavia la partecipazione, con i limiti sopra evidenziati, deveessere un processo reale o si corre il rischio di prestare il fianco a pericolosi scivoloni. Inquesti frangenti diventa, dunque, fondamentale la competenza e la formazione deidelegati, ma in ultima istanza a fare la differenza restano sempre i rapporti di forza instaurati in azienda.
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2. La rappresentanza dei lavoratori e il Protocollo, funzioni esecutive o di verifica e controllo?
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Come è noto “Protocollo condiviso di regolamentazione delle misure per il contrasto e ilcontenimento della diffusione del virus Covid 19 negli ambienti di lavoro” del 24 aprile2020, recepito nel DPCM del 26 aprile, è la norma specifica che detta le regole per lagestione della salute e sicurezza dei lavoratori a causa all’emergenza Covid 19.Con il presente scritto si cercherà di chiarire se la previsione del Protocollo, ed inparticolare l’adozione delle linee guida per la predisposizione dei protocolli di sicurezzaanticontagio negli ambienti di lavoro abbia determinato, sotto il profilo civilistico, unaqualche modifica dell’obbligo di sicurezza gravante sul datore di lavoro e, soprattutto, se il coinvolgimento e il confronto con le rappresentanze sindacali abbia determinato una parziale condivisione di detta responsabilità, in una sorta di modello di cogestione, almenosui temi della sicurezza.
La funzione dichiarata del Protocollo del 24 aprile 2020 è quella di fornire indicazionio perative finalizzate a garantire e “incrementare” negli ambienti di lavoro non sanitari, l’efficacia delle misure precauzionali. Nel rispetto di quelli che sono stati i principi che hanno ispirato le diverse normative che sisono susseguite in materia di sicurezza sui luoghi di lavoro, anche il Protocollo prevede ilconfronto preventivo con le rappresentanze sindacali per poter realizzare la “migliorsicurezza possibile”. E’ del tutto evidente che il coinvolgimento dei rappresentanti dei lavoratori per la sicurezza (Rls) e delle rappresentanze sindacali soddisfa l’esigenza di individuare le misure diprevenzioni più adeguate alla particolarità dell’organizzazione lavorativa e ilcoinvolgimento della rappresentanze dei lavoratori ha chiaramente la funzione di “darevoce” a chi è effettivamente esposto al rischio per rendere più efficaci le soluzioni volte atutelare la salute della comunità dei lavoratori.
Il Protocollo, oltre che a sancire un coinvolgimento sotto il profilo procedurale dellerappresentanze sindacali, prevede anche la possibilità (non l’obbligo) della costituzione di un vero e proprio comitato per l’applicazione delle regole del protocollo. Non vi è alcuna esplicita previsione, riguardo la composizione del comitato e il numero deimembri, tranne l’indicazione che vi possono far parte le rappresentanze sindacali e, ovviamente, anche il datore di lavoro o, ai sensi dell’art. 2 comma 1 lettera b) del Dl81/08, il soggetto che il datore di lavoro riterrà di voler nominare, che potrà anche essereun rappresentante (professionista) esterno appositamente nominato. Altri componentipotranno essere: il medico competente e i responsabili del servizio di prevenzione eprotezione. Dalla lettura del Protocollo del 24 aprile 2020 emerge chiaramente che non è stataapportata alcuna modifica dell’assetto normativo in tema di individuazione delle responsabilità datoriali in materia di sicurezza, così come sancito dall’art. 2087 del c.c edal Dl 81/08. E’ del tutto evidente che il protocollo determina, piuttosto, un rafforzamento della responsabilità dell’imprenditore in tema di tutela della salute dei lavoratori senza alcun coinvolgimento, in detta responsabilità, degli organismi sindacali. Il DPCM, infatti, non prevede alcuna partecipazione delle rappresentanze delle OO.SS.,nella fase decisoria e applicativa dei protocolli. E’ indubbio che la scelta e l’applicazione delle speciali misure previste per l’emergenzasanitaria rimangono totalmente in capo al datore di lavoro, che dovrà stabilire i dispositivida adottare in ragione del tipo di attività produttiva e dovrà vigilare costantemente affinchédette precauzioni vengano rispettate non solo dai lavoratori, ma anche dagli estranei chefrequentano i luoghi di lavoro (clienti, fornitori, consulenti esterni).
Il fatto che non vi sia un coinvolgimento delle rappresentanze sindacali nella fase decisoria per la determinazione delle misure anticovid, deriva da una serie di elementi abbastanzaevidenti e rinvenibili nel Protocollo. In primo luogo, non è irrilevante che la costituzione dei comitati non è obbligatoria, ma soloeventuale e quindi, di fatto le organizzazioni sindacali potrebbero anche declinare l’offertadel datore di lavoro. Le rappresentanze sindacali, difficilmente si sottrarranno dall’assumere detto ruolo, inquanto sedersi al tavolo della sicurezza, se pur con un ruolo consultivo, significa assolverealla loro funzione: ossia la tutela dei lavoratori. Occorre infatti considerare che il Protocollo del 24 aprile 2020 ha previsto la presenza siadi Rls che delle Rsa/Rsu, soprattutto per coordinare e armonizzare l’applicazione dellemisure anticovid con l’organizzazione aziendale ed il rispetto degli altri diritti dei lavoratori. Più precisamente le rappresentanze sindacali dovranno evitare che l’applicazione dellemisure di sicurezza possano andare a modificare, ingiustificatamente e immotivatamente, alcuni assetti organizzativi o possano determinare delle modifiche anche degli elementi delrapporto di lavoro, contemperando l’applicazione degli stessi con le norme fondamentali dello statuto dei lavoratori, come, ad esempio, l’art. 5.È infatti chiaro che le competenze che il Protocollo pone in capo alle rappresentanze sindacali sono principalmente quelle di governare le conseguenze dell’applicazione dellelinee guida e dei protocolli, come ad esempio l’eventuale modifica dei turni, degli orari di lavoro, delle mansioni, o la previsione dello smart working e le sue modalità organizzative.
Il fatto che il Protocollo non modifichi il ruolo e le competenze di Rls e Rsa/Rsu esopratutto non gli attribuisca alcuna responsabilità riguardo la sicurezza dei lavoratori lo si desume da ulteriori elementi. Innanzitutto non è prevista nessuna particolare formazione per i componenti sindacali delcomitato, che di certo sarebbe un presupposto necessario se si dovesse ritenere unaqualche potere partecipativo nei processi decisionali in tema di sicurezza Covid-19 in capo alle rappresentanze sindacali. È, inoltre, evidente che il concetto di verifica e applicazione dei protocolli, attribuiti dalProtocollo alle rappresentanze sindacali che partecipano al comitato, sono entrambisinonimi di accertamento del rispetto delle regole da parte del datore di lavoro, inattuazione del protocollo e non presuppongono alcuna funzione decisionale. È poi significativo e risolutivo di qualsiasi dubbio interpretativo, il fatto che il Protocollo (si veda ad esempio l’art, 2 comma VI) e i relativi protocolli aziendali, ponganoesclusivamente in capo al datore di lavoro gli obblighi del rispetto delle linee guida e delprotocollo stesso. Dunque il Protocollo nazionale, come già detto, non modifica il ruolo degli Rls a cui permangono le funzioni previste dall’art. 47 e ss del Dlgs. 81/08, ed in particolare quelle contemplate dall’art. 50, ossia: le funzioni consultive e propositive in materia preventiva; i poteri di controllo; il compito di segnalare le violazioni. In sostanza, mai poteri decisionali.
Rimane, quindi, invariata la responsabilità dell’Rls, come rappresentante dei lavoratori e,quindi, portatore dei loro interessi, a cui spetta una funzione importante per larealizzazione della politica partecipativa sul tema della sicurezza sui luoghi di lavoro. Anche nell’ambito dei comitati previsti dal Protocollo, gli Rls continuano a rivestire il lororuolo nei termini previsti dal D.lgs 81/08, ossia quello di confronto in merito alle cautele daadottare, e continuano ad avere una funzione di controllo. Potranno formulare proposte sulle modalità di adozione delle misure di sicurezza previste dal protocollo per migliorarela tutela della salute dei lavoratori, ma la decisione finale sulla scelte delle misure e sulla loro applicazione rimane sempre in capo al datore di lavoro, sul quale ricade in toto larelativa responsabilità, sulla base di quanto sancito dell’art. 2087 c.c. . In definitiva, nonostante il richiamo ad una funzione esecutiva e applicativa in capo ai componenti dei comitati, il Protocollo fornisce uno strumento in più alla rappresentanza dei lavoratori, Rls e Rsa/Rsu, senza modificarne lo status, le funzioni e, quindi, le responsabilità.
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3. Protocollo e responsabilità penale dei lavoratori componenti i comitati
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L’oggetto della presente sezione consiste in una indagine sugli eventuali profili diresponsabilità penale incombenti sui componenti del Comitato aziendale o territoriale istituito secondo l’indicazione del Protocollo condiviso di regolamentazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus Covid-19 negli ambienti di lavoro fra il Governo e le parti sociali del 24 aprile 2020. Ciò che particolarmente interessa è il possibile coinvolgimento in tale responsabilità dei rappresentanti dei lavoratori che compongono il Comitato.
Le fattispecie delittuose rispetto alle quali si compirà l’indagine sono quelle di cui agli art.589 c.p. (omicidio colposo) e 590 c.p. (lesioni colpose), nei casi in cui le condotte che abbiano provocato l’evento lesivo o mortale siano aggravate dalla inosservanza dellenorme sulla sicurezza sul luogo di lavoro. Si tralascerà il reato di cui all’art. 438 c.p.(epidemia) -che in combinato disposto con l’art. 452 c.p. può essere punito anche a titolodi colpa- per il differente bene tutelato (la salute pubblica) che finirebbe per sviare il ragionamento su questioni aliene alla sicurezza sul lavoro. Necessaria premessa è rappresentata da una valutazione in merito alla sussistenza di una responsabilità penale, in caso di contagio in occasione del lavoro, incombente sul datore di lavoro.
Che l’affezione da COVID-19 possa essere ritenuta a tutti gli effetti un infortunio sul lavoro deve ritenersi dato pacifico. Lo esplicita chiaramente la Circolare INAIL n. 13 del3 aprile 2020 che, nell’interpretare l’art. 42 del d.l. 17 marzo 2020 n. 18, afferma che“secondo l’indirizzo vigente in materia di trattazione dei casi di malattie infettive e parassitarie (consolidatosi con le Linee guida per la trattazione dei casi di malattie infettivee parassitarie di cui alla Circolare Inail 23 novembre 1995, n. 74 n.d.r.) l’Inail tutela taliaffezioni morbose, inquadrandole, per l’aspetto assicurativo, nella categoria degli infortunisul lavoro: in questi casi, infatti, la causa virulenta e equiparata a quella violenta”. Precisa l’Istituto che, secondo la disposizione legislativa, la tutela assicurativa opera anche nei casi di infezione da nuovo Coronavirus contratta in occasione di lavoro. Il che costituisce ulteriore aspetto interessante, soprattutto in tempi in cui la prestazionelavorativa viene svolta nei modi più disparati, in sede e fuori sede.
La giurisprudenza di legittimità ha chiarito cosa debba intendersi per “occasione di lavoro”, ritenendo che “Essa comprende tutte le condizioni temporali, topografiche e ambientali in cui l’attività produttivasi svolge e nelle quali è imminente il rischio di danno per il lavoratore, sia che tale dannoprovenga dallo stesso apparato produttivo e sia che dipenda da situazioni proprie eineludibili del lavoratore” (Cass. civ. Sez. lavoro, Sent., (ud. 24/02/2016) – dep.13/05/2016, n. 9913). Siccome non può nutrirsi dubbio che il contagio da Covid-19 sia in grado di causare unalesione dalla quale derivi una malattia (e, nei casi più gravi, addirittura la morte) e siccometale malattia è, nei casi in cui venga contratta in occasione del lavoro, consideratagiuridicamente rilevante quale infortunio, risulta evidente la capacità dello stesso di costituire fonte di responsabilità penale del datore di lavoro per i reati sopra indicati. In relazione a tali responsabilità, gli oneri del datore di lavoro, seppure in una circostanzaassolutamente inedita, andranno valutati alla stregua dei parametri classici dettati dallagiurisprudenza in tema di colpevolezzae, segnatamente, del d.lgs. n. 9 aprile 2018, n. 81,che all’art. 18 detta gli “Obblighi del datore di lavoro e del dirigente” in materia di sicurezzasul lavoro, cui si sommano quelli di valutazione del rischio e redazione degli idonei documenti.
A questi parametri deve necessariamente affiancarsi l’oggetto della “normazione”emergenziale costituito principalmente, per quanto qui interessa, dai protocolli tra le partisociali e, oggi, dal Protocollo del 24 aprile 2020. Si tratta di testi che -in ragione della loroprovenienza pattizia- non sono autonomamente considerabili fonti normative, ma viaccedono attraverso la espressa menzione e allegazione per mano del D.P.C.M. del 26 aprile 2020.
Che sussista una ipotesi di responsabilità penale del datore di lavoro è pure evidenziato, al contrario, dalle istanze di alcuni associazioni datoriali che chiedono l’adozione di unprovvedimento legislativo che la escluda, nonché dal dibattito che sul medesimo punto sisvolge anche in sede parlamentare. E’ tuttavia evidente che tale responsabilità seguirebbe al caso della mancata adozione delle misure necessarie a evitare il contagio, tra cui quelle ricomprese nel Protocollo,secondo i canoni classici che impongono l’esistenza di un nesso di causalità tra la condotta e l’evento e di una violazione colpevole di regole specifiche o di quelle generali diperizia e prudenza.Quando la mancata adozione delle misure sopra menzionate sia stata posta nell’interesse o a vantaggio dell’impresa, al verificarsi dell’evento lesivo o letale, consegue la responsabilità da reato dell’ente ex d.lgs. n. 231/2001 che porta con sé pesanticonseguenze in termini di sanzioni pecuniarie e interdittive dell’attività. Alle suddette ipotesi di responsabilità il Protocollo del 24 aprile 2020 ne aggiunge un’altra, incombente sul Comitato aziendale (o territoriale) appositamente costituito. Alla funzione attribuitagli, di applicazione e di verifica delle regole contenute nel protocollo, corrisponde una responsabilità -in caso di evento lesivo o letale- per la mancata o insufficiente applicazione delle misure, nonché per la mancata o insufficiente verifica sulla loroapplicazione. Essendo la responsabilità penale personale, incomberà su ognuno dei componenti il Comitato.
Pare potersi affermare che la menzionata ipotesi di responsabilità penale supera l’ostacolo rappresentato dal principio di riserva di legge in materia penale. I reati di omicidio e lesioni colpose sono reati comuni, potendo essere posti in essere da “chiunque” anche nell’ipotesiaggravata dall’essere i fatti commessi con violazione delle norme sulla sicurezza sullavoro. Ci sarebbe piuttosto da domandarsi se la funzione di applicazione e verifica delle regole del Protocollo introduca in capo al componente il comitato l’obbligo giuridico di impedire l’evento della malattia o della morte, indicato in via generale dall’art. 40 cpv cp. Se, in altri termini, tali soggetti assumano una “posizione di garanzia” rispetto all’evento. La trasposizione -quale allegato- nel D.P.C.M. 26 aprile 2020, nonché la sua espressamenzione nel testo dell’atto normativo (“Le imprese le cui attività non sono sospese rispettano i contenuti del protocollo condiviso di regolamentazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus COVID-19 negli ambienti di lavorosottoscritto il 24 aprile 2020…”) fanno propendere per una risposta positiva. L’inquadramento sistematico della categoria della “posizione di garanzia” è stato sottoposto ad autorevole rivisitazione dalla sentenza delle Sezioni Unite della Corte diCassazione nel processo Thyssen-Krupp (SS.UU. 24 aprile 2014, n. 38343). Afferma la Corte che “garante” non è più soltanto colui che è titolare di un obbligo giuridico diimpedire l’evento ai sensi dell’art 40 cpv, ma è in generale “il soggetto che gestisce il rischio”. Ancora la Cassazione ha ritenuto che il potere giuridico impeditivo (di vigilanza, di iniziativa, di intervento) possa darsi anche nella forma mediata, quando “l’intervento concretamente salvifico del bene giuridico (la decisione su di esso) spetti a un altrogarante (nel nostro caso al datore di lavoro), il quale però può attivarsi in quanto sollecitato da una segnalazione proveniente da altri soggetti” (ibidem). Si è così giunti, in quel caso, a ritenere la responsabilità penale del RSPP che, seppure non rivestissequalifica di garante alla stregua del d.lgs. n. 81/08, non avrebbe assolto “l’obbligo di […] svolgere in autonomia, nel rispetto del sapere scientifico e tecnologico, il compito diinformare il datore di lavoro e di dissuaderlo da scelte magari economicamente seducenti ma esiziali per la sicurezza”. Tale parametro pare rafforzato -nel caso che ci riguarda- dalfatto che il Protocollo (e dunque il D.P.C.M.) non prevedono un semplice onere dimonitoraggio, ma attribuiscono al Comitato il più gravoso compito di dare applicazione al Protocollo, in tal modo avvicinando le prerogative dell’organo a quelle del datore di lavoro,ancor più che a quelle dei vari soggetti onerati della sorveglianza. Si ritiene di potere giungere alle medesime conclusioni anche attraverso l’analisi dell’elemento psicologico della colpa. Nelle fattispecie colpose di evento, come quelle chevengono in rilievo nella nostra indagine, la ricostruzione del dovere di diligenza passaattraverso una integrazione dall’esterno dell’elemento colpa (etero integrazione normativa). Si caratterizza in tal modo la colpa cd. specifica, che per dirla con Mantovani si dà quandol’agente ponga in essere un reato a causa dell’inosservanza di leggi, regolamenti, ordini odiscipline. Il settore della sicurezza sul lavoro si caratterizza per la tradizionale e maggiore rilevanza della colpa specifica (o per inosservanza di regole formalizzate) rispetto alla colpagenerica (o per negligenza, imprudenza, imperizia). La funzione ancillare della colpa generica trova ricaduta anche sul piano processuale, ove gioca spesso il ruolo di valvola accusatoria di espansione della contestazione. La Corte di Cassazione ha ammesso infattiche la contestazione della colpa generica possa ricomprendere anche profili di colpa specifica.
Così che, per dirla brutalmente, se non si giungesse all’accertamento di un profilo di responsabilità per la violazione di regolamenti, ordini o discipline, potrebbesempre venire in soccorso l’accertamento della violazione dei doveri di diligenza,prudenza e perizia.Il Protocollo, forte del suo richiamo normativo, potrà rappresentare la fonte normativaidonea a dare consistenza alla colpa specifica. D’altra parte, l’elaborazione dottrinale sul punto conosce categorie di colpa per inosservanza di discipline nel caso si dia laviolazione di regole di sicurezza contenute in disposizioni aziendali come il DVR, il regolamento aziendale, il piano della sicurezza. Conosce, addirittura, categorie di colpa fondate sull’inosservanza di ordini quando la violazione riguardi un ordine scritto o oraleimpartito -ad esempio- dal datore di lavoro. Si può dunque affermare che la funzione attribuita al Comitato dal Protocollo del 24 aprile2020 onera i suoi componenti di una responsabilità che può anche assumere rilevanza penale. Varrà dunque la pena riflettere sulle cautele utili ad eliminare o, quanto meno, a ridurretale rischio. Si tratta, evidentemente, di profili di responsabilità di elaborazione talmenterecente da non aver ancora conosciuto ricaduta pratica nelle aule di giustizia, che sarebbeutile per soppesarne la gravità e per individuare i rimedi. Quelle che seguono sono, dunque, indicazioni figlie di una prima e inevitabilmente superficiale ricognizione. In primo luogo, nel silenzio del Protocollo sui soggetti che compongono il Comitato (tranne che per l’espressa menzione di rappresentanze sindacali e RLS), potrà essere utile introdurre nella compagine un professionista incaricato di valutare dal punto di vista tecnico le regole aziendali che danno attuazione alle indicazioni del Protocollo. Anche pertale soggetto, alla funzione corrisponderà la responsabilità, la cui assunzione potrebbeessere tranquillizzante per gli altri componenti non dotati di un profilo tecnico adeguato. In secondo luogo, nelle imprese dotate di un Modello di organizzazione, gestione econtrollo ai sensi del d.lgs. n. 231/2001, sarà certamente utile concertare l’azione delComitato con quella dell’Organismo di vigilanza, organo necessario per garantire efficaciaesimente al Modello. Un’azione integrata dei due soggetti, potrà contribuire alla valutazione di rischi e all’adozione di misure che probabilmenteuno dei due aveva giàelaborato. Più in generale, il sistema di cui al d.lgs. n. 231/2001, che conosce già ilparametro di valutazione del rischio anche in relazione ai reati colposi dovuti allaviolazione di regole sulla sicurezza sul lavoro e che maneggia strumenti di azionepreventiva rispetto al verificarsi del rischio, ha dei profili che potrebbero essere replicati inseno al Comitato. Soprattutto in relazione al tratto organizzativo di cui all’art. 30 del d.lgs.n. 81/08, che prevede l’adozione di specifici modelli in grado di rendere esente l’ente daresponsabilità e che, tuttavia, se adottati, riducono fortemente il rischio di unaresponsabilità anche dei singoli. Infine, è di fondamentale importanza una massiccia opera di informazione e formazionedei componenti del Comitato e, tra essi, dei rappresentanti sindacali e dei lavoratori,rispetto al rischio relativo al contagio da Covid-19, nonché rispetto alle azioni utili aminimizzarne la portata. Su tale rischio, ad oggi, i lavoratori e i loro rappresentanti nonhanno avuto la formazione impartita loro rispetto agli altri fattori di rischio già presenti inazienda. Si tratta, dunque, di un momento di fondamentale importanza perché laresponsabilità di cui sopra si è trattato possa essere assunta in modo massimamente consapevole.
