Alessandra Maltoni e Tatyana Tarlev: Vantaggi e svantaggi di un’amministrazione sempre più “sburocratizzata”

Dal 2010 in poi per tutte le attività economiche soggette a verifica dei requisiti bisogna presentare, anzichè una vera e propria dichiarazione di inizio attività D.I.A., una semplice segnalazione certificata, la SCIA appunto, correlandola sin da subito con ogni atto di autorizzazione, licenza, concessione, permesso o nulla osta, comprese le domande per l’iscrizione in albi e ruoli.
Attraverso la comunicazione di avvio del procedimento amministrativo, la pubblica amministrazione “esaurisce” la funzione svolta dal preavviso di rigetto, il quale diventa a questo punto una formalità non necessaria in quanto già assorbita da comunicazione stessa di avvio del procedimento. Come da più parti sottolineato si evidenzia in questo modo anche la intrinseca natura di atto privato di autoresponsabilità dell’istituto in questione (S.C.I.A.).

L’attività economica potrà così essere iniziata dalla stessa data di presentazione senza attendere più i 30 giorni previsti in precedenza. Le amministrazioni avranno a disposizione 60 giorni per esercitare i loro controlli ed eventualmente chiedere all’impresa, in mancanza dei requisiti necessari, la rimozione degli effetti dannosi.[1]
Prima di soffermarci sui contenuti di una giurisprudenza di primo grado che ha cercato di individuare la portata del rapporto esitente tra gli art. 10-bis e l’art. 19 l. 241/90, rileva un dato politico oggettivo: ogni qualvolta si allentino lacci e controlli della funzione di leggittimità “ex ante” di attività amministrative si scivola inevitabilmente con il depotenziare il principio di legalità e di uso corretto dell’interesse pubblico. Questo fenomeno, seppur apparentemente descritto come elemento di sburocratizzazione, in realtà totalmente rappresenta un preciso tassello di un insieme di passaggi diretti a trasformare il potere pubblico in un qualcosa di subalterno e antagonistico al potere economico.

Il governo attuale inoltre si è spinto anche oltre e con delega sulla Pubblica amministrazione, nota anche come “riforma Madia” (legge 124/2015), si è provato a rendere l’esercizio di una attività d’impresa ancor più flessibile e avviabile attraverso le novità sul silenzio assenso che tanto fanno fatto discutere.
La cd “riforma madia” ha introdotto nelle maglie della legge 241/90 la figura del silenzio assenso tra pubbliche amministrazioni, inserendo l’art. 17 bis seguendo il preciso proposito di rendere può semplice il silenzio assenso nell’attività delle pubbliche amministrazioni e tra amministrazioni pubbliche e gestori di beni o servizi pubblici, estendendo questa nuova disciplina a un numero maggiore di soggetti ad essa sottoposti. Le amministrazioni o i gestori cui è richiesto un parere, un nulla osta adempiano alla sollecitazione loro sottoposta da un’altra amministrazione entro trenta giorni, termine che può essere interrottosoltanto una volta per comprovate esigenze istruttorie. Il consenso o il parere va prodotto inderogabilment entro i trenta giorni successivi alla ricezione dei nuovi elementi istruttori.

Come sottolinea autorevole giurisprudenza[3], la S.C.I.A. rientra nella sfera giuridica del privato, il quale si assume la diretta responsabilità della correttezza della sua attività trasformando il potere amministrativo di svolgimento della verifica dei presupposti richiesti dalla legge per l’attività segnalata in un potere prevalentemente di controllo “ex post” rispetto a fattispecie giuridiche già svoltesi e ad attività economiche già iniziate.
Inoltre la Giuriscprudenza di merito, tenendo in particolare considerazione la S.C.I.A. edilizia, alcune pronunce qualificano l’istituto come “atto riettivo ad istanza di parte”, motivo per cui scatterebbe, immediato, l’obbligo di comunicazione in considerazione anche, ma non solo, del carattere generale di tale disposizione normativa[2],

E’ giusto ricordare che con l’introduzione della S.C.I.A. si è accentuata la potenzialità di assorbimento del preavviso di rigetto nella mera comunicazione di avvio del procedimento stesso, fatto che non esclude comunque da parte della pubblica amministrazione la possibilità di adottare successivamente un provvedimento definitivo che tenga conto delle osservazioni del privato frutto di controdeduzioni. Il fatto che la pubblica amministrazione abbia già comunicato al privato la non proseguibilità dell’attività intrapresa dal medesimo fa maturare nel destinatario la piena consapevolezza che la sua attività è “contra ius” e che pertanto essa non può essere svolta. L’effetto è irretroattivo e depotenzia totalmente il preavviso di rigetto.

Da una attenta lettura della pronuncia del Consiglio di Stato trova piena conferma la non applicabilità dell’art.10-bis all’art.19 della legge sul procedimento amministrativo. La recente giurisprudenza si è pronunciata rispetto il diniego della S.C.I.A. affermando che con la comunicazione di avvio del procedimento l’amministrazione, pur riservandosi di adottare un successivo provvedimento definitivo in seguito alle controdeduzioni, ha già comunicato al privato che “l’attività non può essere intrapresa e dunque a partire dalla conoscenza di tale comunicazione di avvio del procedimento si determina in capo al privato la consapevolezza che l’attività intrapresa è illecita e che dunque non può essere svolta.”[4] Quindi il Comune che intende vietare questo atto privato deve utilizzare solo la comunicazione dell’avvio del procedimento, ma non il preavviso di rigetto, in quanto non si teatta di una vera e propria istanza, ma effettivamente una comunicazione di un’attività che viene iniziata e esercitata in proprio. Così l’interessato è stato tempestivamente messo nelle condizioni di cessare l’attività che viene svolta in proprio.

Motivo per cui, nel caso di diniego della S.C.I.A. non si deve fare ricorso all’istituto del preavviso di rigetto.

[2] T.A.R. Piemonte, sent. 5 luglio 2006, n. 2728

[3] Consiglio di Stato, 29 luglio 2011, n. 15

[4] T.A.R. Veneto, sez. III, 20 marzo 2014, n.